U podstaw wykształcenia się praktyki wydania ładunku bez konosamentu na podstawie Letter of Indemnity („LOI”), leżała i leży rozbieżność pomiędzy niewzruszanymi od XVIII wieku zasadami precedensowymi, nakładającymi na armatora/przewoźnika obowiązek wydania ładunku tylko na podstawie konosamentu (papieru wartościowego – „document of title”), ze zmieniającymi się realiami międzynarodowego obrotu handlowego. Genezy takiej praktyki należy, jak się wydaje, poszukać, w szczególności, w związku z handlem i przewozem ropy (ładunków płynnych), gdzie w trakcie jednego przewozu może dojść do sprzedaży tego ładunku wręcz setki razy [zob. sprawę „Voest Alpine Intertrading GmbH v Chevron International Oil Co. Ltd” [1987] 2 Lloyd’s Rep. 547, gdzie w trakcie jednego przewozu, ładunek był przedmiotem 150 kolejnych transakcji kupna-sprzedaży i związanego z tym 150-krotnego indosowania konosamentu].

Dla instytucji finansowych, kredytujących transakcje handlowe, konosament, w dalszym ciągu, stanowi jedno z głównych form zabezpieczenia i kontroli nad ładunkiem, który jest przedmiotem finansowania. Niekompatybilność wolniejszego zazwyczaj obrotu „dokumentacyjnego” w relacjach bankowych z coraz szybszym transportem ładunków, doprowadziła do sytuacji, w której brak konosamentu w porcie wyładunku stało się nagminnie powtarzającą sytuacją. W sprawie „A/S Hansen – Tangens Rederei III v Total Transport Corp” (“The Sagona”) [1984] 1 Lloyd’s Rep. 194 – na pytanie do kapitana, jak często widział oryginały konosamentów przed wyładowaniem ładunku – odpowiedział prosto: „I have never seen it”.

Istotą LOI jest zobowiązanie, najczęściej podmiotu po stronie ładunkowej (czarterującego, frachtującego, odbiorcy ładunku itp.) w stosunku do przewoźnika, zgodnie z którym to zobowiązaniem wystawca LOI, zabezpieczy przewoźnika przed wszelkimi negatywnymi konsekwencjami prawnymi, finansowymi i faktycznymi jakie powstaną lub mogą powstać w związku z faktem, iż przewoźnik wyda ładunek podmiotowi, wskazanemu przez wystawcę LOI, bez okazania oryginału konosamentu. Innymi słowy, jeżeli przewoźnik stanie przed zagrożeniem roszczeń legitymowanego posiadacza konosamentu, z tytułu szkód, jakie poniósł „holder B/L” z tytułu „misdelivery” (to jest wydania ładunku przez przewoźnika innej osobie niż legitymowany posiadacz konosamentu), wystawca LOI, zobowiązuje się do zabezpieczenia i w konsekwencji zapłaty pełnej kwoty dochodzonego od przewoźnika roszczenia odszkodowawczego wraz ze związanymi z tym kosztami i wydatkami [„Anonima Petroli Italiana SpA v Marcluidez Armadora SA” („The Filiatra Legacy”) [1991] 2 Lloyd’s Rep. 337 (CA); „Enichem Anic SpA v Ampelos Shipping Co. Ltd” („The Delfini”) [1990] 1 Lloyd’s Rep. 252 (CA); „The Epic” [2000] SGCA 28; [2000] 2 LR (R) 240].

Lord Leggatt (J) w sprawie “Kuwait Petroleum Corporation v I&D Oil Carriers Ltd. (“The Houda”), stwierdził - ”In default of production of the Bill of Lading an indemnity is afforded to the shipowner not on account of the lawfulness of the order to deliver but so as to protect him if he does what he is not contractually obliged to do”

Przewoźnik, wydając ładunek bez konosamentu w sposób zawiniony narusza umowę przewozu („repudiatory breach of the contract”). Tego typu naruszenie stanowi podstawę do wyłączenia pokrycia ubezpieczeniowego Klubów P&I (ubezpieczenie zobowiązań z tytułu odpowiedzialności cywilnej). W takiej sytuacji, wystawiony LOI, ma zarówno zastąpić uchylone ubezpieczenie jak i zabezpieczyć roszczenia odszkodowawcze z tytułu naruszenia umowy. LOI, staje się więc zarówno „zastępczą” polisą ubezpieczeniową, jak i zobowiązaniem gwarancyjnym wystawcy w stosunku do przewoźnika. Stając się takim dokumentem, istotnego znaczenia nabiera precyzja zapisów zawartych w LOI.

Po pierwsze, ważnym jest precyzyjne ustalenie i oznaczenie danych przewoźnika (beneficjenta LOI), ze wskazaniem, jakie osoby, wobec przewoźnika („servants and agents”) są objęte zakresem LOI. W sprawie „Laemthong International Lines Co. Ltd. v Artis” („The Laemthong Glory”) (NOZ) [2005] EWCA Civ 519 [2005] 1 Lloyd’s Rep. 688, LOI został zaadresowany/wystawiony  na rzecz czarterującego. Po długiej batalii prawnej i dopiero po odwołaniu się do aktu szczególnego – to jest Contract (Rights of Third Parties) Act 1999, armator/przewoźnik zdołał przekonać sąd, iż to on, w istocie, jest beneficjentem wystawionego LOI.

Po drugie, koniecznym jest precyzyjne ustalenie zakresu (przedmiotowego i kwotowego) zobowiązań, których podejmuje się wystawca LOI w stosunku do beneficjenta LOI.

Po trzecie, koniecznym jest precyzyjne ustalenie okoliczności, w których następuje „uruchomienie” LOI oraz, powiązane z tym, ustalenie procedury/czynności, które winien podjąć beneficjent LOI w celu wypełnienia przez wystawcę LOI swoich zobowiązań gwarancyjnych (zob. analizę tych wymogów w sprawie „Farenco Shipping Co. Ltd. v Daeba Shipping Co. Ltd.” („The Bremen Max”) [2008] EWHC 2755 (Comm) [2009] 1 Lloyd’s Rep. 81).

Kolejnym, istotnym elementem, jest ustalenie charakteru prawnego LOI. Ustalenie precyzyjnego statusu prawnego LOI, w systemie prawa angielskiego, sprawia pewne trudności, które potęguje fakt, jak słusznie zauważył to Lord Diplock, iż: „whether such an indemnity (LOI) amount to a contract of guarantee or a contract of indemnity (…) will be matter of construction” („Moschi v Lep Air Services Ltd.” [1973] AC 331). Większość orzecznictwa skłania się do stanowiska, iż wystawiony LOI, kreuje odrębne zobowiązanie umowne („independent binding agreement”) – za sędzią Tamberlin w „The Stone Gemini” [1999] 2 Lloyd’s Rep. 255. Innymi słowy, zobowiązanie wystawcy LOI (banku, czarterującego) do podjęcia działań zabezpieczających (lub odszkodowawczych) w stosunku do zagrożonego przewoźnika, materializuje się już po wezwaniu do takich działań zgodnie z warunkami LOI.

Uczestnicy obrotu morskiego, opierają swoje działania i decyzje w oparciu o przyjęte założenia i powszechnie uznane konsekwencje określonych działań i dokumentów (pisemnych oświadczeń woli) wystawionych w związku z tymi działaniami („Pacific Carriers Ltd. v BNP Paribas” [2004] HCA 35 [2004] 218 CLR 451). Przewoźnik, wyrażając zgodę na wydanie ładunku bez konosamentu (a więc wyrażając zgodę na zawinione naruszenie umowy przewozu, ze wszystkimi wynikającymi dla „repudiatory breach of the contract” konsekwencjami) musi mieć pewność, nie uniknięcia odpowiedzialności, ale uniknięcia pełnych skutków takiego naruszenia. Musi więc dysponować takim zabezpieczeniem prawnym, które może „uruchomić” niezwłocznie, po powzięciu informacji o powstałym (a nawet wcześniej sygnalizowanym) roszczeniu podmiotu trzeciego z tytułu „missdelivery”. Przy tego typu założeniu, gdzie „issue of such letter of indemnity has become almost a matter of route commercial life” (za Carves), należy uznać, iż tylko konstrukcja prawna LOI, jako „indipendent binding agreement where guarantor assums a primary liability”(“Marubeni Hong Kong & South China Ltd. v The Mongolian Government” [2005] EWCA Civ 395 [2005] 1 WLR 2497) jest, w uzasadniony sposób, dominującym stanowiskiem w systemie prawa angielskiego.

Kolejną kwestią, jest ustalenie czy LOI, musi być zabezpieczony przez bank. Takie żądanie przewoźnika, przy ustaleniu warunków LOI, pojawia się często i nic w tym dziwnego, skoro „Letter of indemnity is only as good as the financial standing of the guarantor” (za Scrutton). Jednakże, z punktu widzenia stricte prawnego, brak jest podstaw do takiego żądania. Pozostaje więc kwestia siły negocjacyjnej stron i warunków faktycznych, w których rozważane jest wystawienie konkretnego LOI.

Podobnie, co do zasady, uznać należy za bezsporne, iż przewoźnik nie ma obowiązku zaakceptowania przyjęcia LOI, w zamian za wydanie ładunku bez konosamentu, nawet w sytuacji, w której przewidziane zostało to w czarterze. W sprawie „The Nordic Freedom” [1999] SGHC 256 [1999] 3 SLR (R) 507 – klauzula w czarterze przewidywała, iż „should the bill of lading not arrive at discharge port and also not available on board vessel prior to scheduled discharge, owners shall discharge entire cargo per charter telex instructions against letter of indemnity”. Sędzia Han Teck JC – potwierdził jednoznacznie, iż taki zapis czarterowy nie stanowi żadnej podstawy prawnej, w relacji konosamentowej umowy frachtowej (a więc relacji pomiędzy przewoźnikiem a legitymowanym posiadaczem konosamentu), do obowiązku wydania konosamentu przez przewoźnika na podstawie udzielonego mu LOI. Przytoczona klauzula czarterowa jest, co najwyżej, „master’s comfort against any claim but that this not relieve him of his obligations under the contract of carriage” (zob. również “BNP Paribas v Bandung Shipping Pte. Ltd.” [2003] SGHC 111 [2003] 3 SLR (R) 611).

Przy uwzględnieniu ryzyk związanych z wydaniem ładunku bez konosamentu na podstawie LOI, pamiętać należy, iż powstała w rezultacie takiego wydania („misdelivery”) odpowiedzialność odszkodowawcza przewoźnika w stosunku do „Holder of B/L”, jest wyłączona z pokrycia ubezpieczeniowego Klubów P&I (zob. Rule 19 (17)(iii)(c) Brittania P&I Club; Rule 34,1 (i) Gard Club, itp.).

Powyższe, jednakże, nie przeszkadza w wypracowaniu przez te same kluby standardowych formularzy „Letter of Indemnity”. W pierwszym rzędzie, opracowano trzy standardowe formularze (A), (B), (c), odpowiadające odpowiednio LOI wystawionym w przypadku wydania ładunku bez konosamentu, następnie, LOI  wystawionym w przypadku wydania ładunku w innym porcie niż wskazany w konosamencie, wreszcie, LOI wystawionym w łącznym spełnieniu się dwóch wyżej przesłanek (tj. bez konosamentu i w innym porcie niż ten, który został oznaczony w konosamencie). Po ustaleniach z British Bankers Association, wypracowano nowy zestaw trzech formularzy LOI, odpowiednio oznaczonych (AA), (BB), (CC), w których (przy tym samym zakresie co opisane wyżej formularze), bank, gwarantował realizację zobowiązań oryginalnego wystawcy LOI.

Marek Czernis

Fot. Depositphotos