W ostatnich tygodniach pandemii COVID-19 pojawiają się niezliczone publikacje na temat dostępnych środków pomocowych, zasad aplikowania o nie, możliwości niewywiązania się z umowy z powołaniem na szczególną sytuację (np. siłę wyższą). Znajomość sytuacji prawnej jest oczywiście ważna, ale brakuje strategicznego spojrzenia na nową sytuację, z którą przedsiębiorstwa będą się mierzyć co najmniej w kilku następnych miesiącach. Decyzje biznesowe, bardziej niż kiedykolwiek, będą musiały się opierać nie tyle na literalnej treści kontraktów i obowiązującym prawie, ale na tym co realnie i w jakim czasie można od kontrahenta uzyskać, a co druga strona może ewentualnie wyegzekwować od nas.

Zasygnalizowane niżej, wybrane przykłady pozwolą być może zrozumieć, że z zawirowań spowodowanych COVID-19 lepiej wyjdą nie te firmy, które pozornie są „na prawie”, lecz te, które postawią na kompletne przebudowanie sposobu myślenia, powrót do zrozumienia podstawowych praw rządzących zachowaniem kontrahentów w kryzysie i szybkie ułożenie strategii reagowania w kolejnych miesiącach.

Pandemia COVID-19 zakłóciła istotnie łańcuchy dostaw i zaburzyła znacząco przepływ towarów oraz osób. Przedsiębiorstwa postawione pod ścianą podejmują w tego typu sytuacjach kroki w celu redukcji wydatków, w tym rozmyślnie podejmują decyzję o niewykonywaniu własnych zobowiązań (płatności za faktury, dostawy towarów, wykonywanie usług), choćby miało się to odbyć kosztem słabszego kontrahenta. Tak brutalne postępowanie nie jest zresztą typowe wyłącznie dla sytuacji kryzysowej i często występuję w przypadku korporacji lub po prostu podmiotów dysponujących dostatecznym zapleczem kapitałowym.

W niedalekiej przeszłości miałem do czynienia ze skompilowanym transportem multimodalnym elementów ponadgabarytowych dla dużej inwestycji na terenie Polski. Gdy sprzęt dotarł na miejsce i został wydany, a tym samym nie było już możliwości wykonania na nim zastawu, kontrahent (będący sporą międzynarodową korporacją) zaprzestał płacenia wymagalnych faktur za fracht. Po kilku miesiącach, w toku negocjacji przedsądowych postawił ultimatum: 30% frachtu płatne teraz i rezygnacja z reszty albo brak jakiejkolwiek płatności. Założenie zleceniodawcy transportu było co do zasady słuszne: proces potrwa co najmniej kilka lat, a przewoźnik bez sporego zaplecza kapitałowego już teraz tracił płynność finansową na skutek braku zapłaty zaległych faktur. Chodziło więc o zmuszenie słabszego kontrahenta do rezygnacji z dużej części swojego wynagrodzenia w zamian za możliwość przetrwania jego przedsiębiorstwa. Warto dodać, że formalnie zleceniodawca transportu kwestionował ważność umowy, choć wcześniej na jej podstawie dokonał zapłaty innych należności – był to skądinąd jasny sygnał, że w gruncie rzeczy chodzi o wyzyskanie przymusowej sytuacji przewoźnika choć w oficjalnej korespondencji musiał pojawić się jakiś formalny pretekst dla braku zapłaty należnego frachtu.

Maskowanie nieuczciwych posunięć względem kontrahenta pod pozorem jakiś innych przesłanek prawnych nie jest niczym nowym i nie jest bynajmniej polską specyfiką. Jeden z angielskich profesorów nauk prawnych przekonywał mnie przed paroma laty, że duża część jeśli nie większość sporów z zakresu shippingu oraz międzynarodowej sprzedaży towarów rozstrzyganych przez angielskie sądy nie dotyczy tak naprawdę tego, o co pozornie przed sądem spierają się strony. I że w rzeczywistości za procesem sądowym dotyczącym oficjalnie bardzo formalnych kwestii, kryją się po prostu wahania rynku. Mówiąc najbardziej obrazowo: importer, który dwa miesiące temu kupił ładunek owoców z Ameryki Południowej, a na skutek fluktuacji cen ten sam towar może teraz kupić o 25% taniej, usilnie będzie szukał pretekstu, by od umowy ze sprzedającym odstąpić. Data konosamentu jest błędna? Kupujący chętnie wykorzysta to, by nie wykonać kontraktu, a gdy sprawa trafi ostatecznie do sądu, przedmiotem batalii prawnej będą uchybienia dotyczące dokumentów przewozowych i ich roli w sprzedaży na warunkach CIF. Tylko, że obie strony wiedzą, że nie taka jest prawdziwa przyczyna sporu. Kupujący chciał odstąpić od umowy, by te same towary może – na skutek zmiany cen - kupić dużo taniej. Sprzedający usiłował zaś koniecznie sprawić by umowa pozostała w mocy (dobrze oddaje to angielski zwrot „to keep the contract alive”), bo przy obecnych cenach tego samego towaru nie sprzeda już nikomu za tak wysoką stawkę. Przykłady można mnożyć w zasadzie bez względu na rodzaj dobra, którego dotyczy umowa – zasada dotyczy i towarów i usług. By zresztą pozostać przy shippingu, warto przypomnieć, że często analogicznie do ww. sprzedawcy owoców zachowa się ten, kto oddał statek w time charter za wysoki hire na pięć lat, a dziś już takiej stawki by nie uzyskał. Zrobi więc wszystko, by czarterujący nie był w stanie umowy rozwiązać przed czasem. Ten ostatni zaś będzie szukał pretekstu, by od umowy odstąpić albo chociaż postawić statek w tzw. off-hire.

Przekładając powyższe na obecną sytuację, trzeba założyć, że część kontrahentów będzie usiłowała zrywać zawarte umowy powołując się formalnie na przyczyny zawarte w kontrakcie, podczas gdy ich rzeczywista motywacja będzie wynikała ze zmiany rynku spowodowanej COVID-19 (np. utracą klienta, któremu chcieli odsprzedać z zyskiem zakupiony u nas towar albo zwyczajnie poszukują redukcji kosztów w celu odzyskania płynności finansowej w okresie kryzysu). W branży stoczniowej oznaczać to może np. lawinę zawiadomień o wadach lub poszukiwanie możliwości odstąpienia od kontraktu z uwagi na zwłokę w jego wykonaniu.

W tym układzie bardziej niż kiedykolwiek należy patrzeć na możliwość zabezpieczenia własnych roszczeń „tu i teraz” oraz wywarcia presji na kontrahencie. W podanym wyżej przykładzie przewoźnika ponadgabarytów oznaczać może to zainicjowanie rozmów odnośnie przedpłaty frachtu względnie jego wpłaty na depozyt zanim towar zostanie wydany. Takie rozwiązanie może być kwestionowane przez drugą stronę pod kątem zgodności z umową, ale właśnie w sytuacji kryzysowej bardziej niż kiedykolwiek trzeba będzie stawiać sobie pytanie, co jest lepsze: wydać towar i kilka lat toczyć proces o zapłatę swoich należności, czy też zaryzykować bycie pozwanym o wydanie towaru ale jednocześnie mieć możliwość wywarcia natychmiastowej presji na kontrahencie, który musi zastanowić się, czy lepiej zapłacić należny fracht i odzyskać towar czy iść w długotrwały spór sądowy. Można postawić tezę, że nie litera prawa lecz właśnie możliwość lewarowania własnej sytuacji i wywarcia presji na kontrahencie będzie decydująca w rywalizacji sprzecznych interesów.

Rozwijając powyższą myśl można wskazać, że decyzje do podjęcia przez menedżerów da się z grubsza sprowadzić do następujących rozstrzygnięć: (a) których umów nie wykonujemy bo nie możemy, (b) które staramy się egzekwować za wszelką cenę, (c) w których przypadkach siadamy z kontrahentem do negocjacji, (d) w których świadomie szykujemy się na proces (czy to jako pozwani, czy też jako powodowie). Warto przyswoić sobie przy tym dość gorzką prawdę: rzymska paremia pacta sunt servanda rzadko weźmie górę nad interesem ekonomicznym. Jeśli nawet sami nie kierujemy się tak brutalnym realizmem, to musimy założyć, że kontrahent nie postąpi równie szlachetnie. W sytuacji kryzysowej, z jaką mamy obecnie do czynienia, firmy tracące płynność finansową naturalnie będą sięgać po rozwiązania konieczne dla przetrwania – choćby były one sprzeczne z dobrymi obyczajami handlowymi.

Z lektury już dostępnych publikacji można odnieść wrażenie, jak gdyby większym zainteresowaniem na polskim rynku cieszyły się możliwości rozwiązania kontraktów z powołaniem się na pandemię, niż wykonywanie zawartych umów. Tymczasem sytuacja nie jest tak jednoznaczna i za przykład może tu służyć choćby pewien wycinek branży morskiej i śródlądowej, a mianowicie armatorzy i właściciele sprzętu pływającego (w tym infrastruktury hydrobudowlanej), których ważnym źródłem dochodu jest czynsz z wynajmu jednostek. Ich sprzęt często zakontraktowany jest na okres co najmniej kilku lub kilkunastu tygodni na różnego rodzaju budowach, które obecnie doznają przestoju. Z punktu widzenia armatorów korzystnym będzie utrzymanie takich umów w mocy, tym bardziej, że szanse na ponowne oddanie sprzętu w najem w obecnej sytuacji nie są duże.

Prawo polskie daje pewne instrumenty, z których można korzystać w sytuacji, jaką wywołał COVID-19 i jego następstwa – niezależnie od pewnych udogodnień wprowadzanych rozwiązaniami w ramach tzw. tarczy. Oprócz osławionej już siły wyższej (jako przyczyny zwalniającej z odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązań), rozważać może choćby tzw. niemożliwość świadczenia w umowach wzajemnych (art. 495 Kodeksu cywilnego), czy możliwość zmiany a nawet rozwiązania obowiązującej umowy przez sąd, jeśli wskutek nadzwyczajnej zmiany stosunków jednej ze stron groziłoby np. rażąca strata (tzw. klauzula rebus sic stantibus).

Trzeba jednak pamiętać, że w branży morskiej – a dotyczy to szeregu kontraktów, w tym chociażby umów na remont (np. REPAIRCON) lub budowę statku czy umów na dostawę części – bardzo często mamy do czynienia z wyborem prawa obcego, a niejednokrotnie i obcą jurysdykcją. Analiza sytuacji na prawie polskim może być więc zupełnie nieprzydatna, a dodatkowo ewentualny spór z kontrahentem może toczyć się poza granicami Polski. W tego typu sytuacjach kluczowa staje się następująca refleksja: jeśli to ja mam dochodzić swych roszczeń za granicą, to jaki jest czas i koszt tego przedsięwzięcia? Na ile mojemu kontrahentowi opłaca się brnąć ze mną w taki spór i jak – biorąc pod uwagę jego percepcję sporu – ocenia on swoje szanse na sukces? Być może niewielkie ustępstwa z obu stron będą bardziej opłacalne i szybko odzyskam choćby część środków potrzebnych na działalność operacyjną? A może (co miało miejsce w przypadku wspomnianego na wstępie polskiego przewoźnika) kontrahent liczy na to, że nie stać nas na procesowanie się i wówczas trzeba rozważyć strategię uczynienia procesu sądowego nieopłacalnym dla przeciwnika, a więc uderzenie w podstawowe założenie nierzetelnego klienta, który uznał, że „opłaca się nie płacić”.

W konkluzji można stwierdzić, że w czasie, gdy wielu uczestników rynku przestanie przestrzegać reguł, bardziej niż kiedykolwiek liczy się kompleksowe i praktyczne podejście do zawartych umów. Nie należy się dziwić, że kontrahenci zgłaszają niespotykane wcześniej roszczenia i pretensje, ale i samemu nie należy polegać wyłącznie na treści kontraktu, a zastanowić się nad realnymi środkami zabezpieczenia swych roszczeń, póki jest to możliwe. Ci przedsiębiorcy, którzy wybiorą batalie prawne zamiast elastycznego podejścia do dynamicznej sytuacji prawno-komercyjnej mogą niestety nie dotrwać chwili, w której wyegzekwują swoje prawa.

r.pr. Maciej Grudziński
Rosicki, Grudziński & Co.