W naszym opracowaniu Umowa o budowę statku – zmiany do Umowy („Modifications”). Część I rozpoczęliśmy omawianie procedury zmian warunków umowy o budowę statku, określonych zazwyczaj jako „Modifications”. W niniejszym opracowaniu poruszona zostanie procedura kontraktowa, mająca zastosowanie w przypadku, w którym propozycje zmian kontraktowych zaproponowane przez armatora/inwestora/„Buyer”, nie są zaakceptowane przez stocznię, lub strony nie są w stanie uzgodnić takich zmian warunków kontraktu (w szczególności skutków zmian na cenę statku czy termin dostawy).

Formularz SAJ (Art. V (1)) nie zawiera w tej kwestii żadnych postanowień. W takich okolicznościach z jednej strony pozostaje stronom oddanie sporu w tym zakresie pod rozstrzygnięcie sądowe lub arbitrażowe właściwe dla danego kontraktu. Przy takim scenariuszu częściowo pomocnym może okazać się Art. XIII (5) SAJ form, przewidujący możliwość ustalenia przez orzeczenie właściwego organu orzekającego innej daty dostawy statku („Postponement of the Delivery Date”) oraz, implicite, jurydyczne ustalenie zmian innych warunków kontraktowych (ceny itp.), spowodowanych w potwierdzonym przez sąd/arbitraż zakresie zmian techniczno-konstrukcyjnych do kontraktu.

Rozwiązanie proponowane przez SAJ form jest z praktycznego punktu widzenia trudne do zaakceptowania. Mało prawdopodobnym jest, aby stocznia i armator były skłonne przy takim rozwiązaniu wstrzymać realizację budowy do czasu rozstrzygnięcia kwestii zmian (i związanych z tym implikacji w zakresie ceny czy daty dostawy) przez arbitraż/sąd. Z drugiej strony, kontynuowanie budowy, w oparciu o oryginalne warunki umowne, wraz z równoległym prowadzeniem postępowania arbitrażowego/sądowego, które ma rozstrzygnąć kwestie dopuszczalnych „modifications”, może spowodować, iż na skutek zaawansowania stanu budowy zasądzone zmiany mogą się, z praktycznego czy technologicznego punktu widzenia, stać niemożliwe do zrealizowania.

Oczywiście, zawsze w przypadku wyraźnych ustaleń umownych istnieje możliwość sięgnięcia do common law, zasad precedensowych (przy założeniu, iż dany kontrakt jest rządzony prawem angielskim). W przypadku więc zaproponowania przez armatora wprowadzenia na przykład do specyfikacji technicznej statku określonych zmian czy modyfikacji, stocznia, prima facie, ma (w ramach zapisów Art. V (1) SAJ form) pełne i nieskrępowane prawo do decyzji czy akceptuje proponowane zmiany, czy też je odrzuca (w całości lub w części). Jak jednak stwierdził precedens „Socimer Inetrnational Bank Ltd. v Standard Bank London Ltd.” [2008] 1 Lloyd’s Rep. 588, decyzja stoczni podlega istotnym ograniczeniom i nie może być całkowicie arbitralna. Lord Rix (J) ujął to w następujący, wysoce opisowy sposób – „a decision – maker’s discretion will be limited as a matter of necessary implication, to concept of honesty, good faith and genuineness, and the need for the absence of arbitrariness, capriciousness, perversity and irrationality.”

Pomimo niewątpliwego wsparcia, jakie przynoszą zasady precedensowe, w dalszym ciągu oczywiście sytuacja kontraktowa pozostaje w zasadniczych elementach bardzo niejasna. W szczególności, nawet gdyby stocznia z wyżej przedstawionych powodów nie mogła od razu odmówić propozycji armatora w zakresie zmian technicznych do budowanego statku, to w dalszym ciągu rozstrzygnięte są kwestie związane z konsekwencjami takich zmian (cena, termin dostawy itp.). W tym zakresie, pozostaje znowu droga arbitrażowa lub sądowa, ze wszystkimi wynikającymi z tego słabościami i trudnościami praktycznymi.

Formularz NEWBUILDCOM podjął próbę bardziej szczegółowego i precyzyjnego ustalenia procedury wprowadzania zmian i modyfikacji na wniosek inwestora/armatora/(„Buyer”) w klauzuli 24 („Modifications and changes”).

Zgodnie zatem z Kl. 24 (a) armatorowi („Buyer”) przysługuje prawo w każdym czasie domagania zmian lub modyfikacji w specyfikacji i/lub planach i projektach („Specification and/or Plans and Drawing), stanowiące integralną część umowy o budowę statku. Jednocześnie, postanowienie nakłada na armatora obowiązek pisemnego sprecyzowania i technicznego precyzyjnego wyjaśnienia i udokumentowania wnioskowanych zmian i modyfikacji.

Po otrzymaniu takiej propozycji zmian, na stocznię (zgodnie z Kl. 24 (b) i (c) nałożone zostały następujące obowiązki kontraktowe:
(-) w najszybszym możliwym czasie stocznia powinna wrócić do armatora z propozycją odnoszącą się do konsekwencji kontraktowych, zaproponowanych przez armatora zmian i modyfikacji, obejmujących „Changes in the Contract Price, Delivery Date, capacity draft, speed, fuel consumption or any other provisions of this Contract”; jednocześnie
(-) stocznia, w formułowaniu swojej propozycji (dotyczącej konsekwencji kontraktowych zmian proponowanych przez armatora), shall use reasonable efforts to minimise the extra costs, delay or other negative impact on (…) factors caused by the Buyer’s request”.

Innymi słowy, stocznia nie powinna w odpowiedzi na propozycję armatora wykorzystać tego do niesłusznego, nadmiernego wzbogacenia, czy też sformułować tak odpowiedź, iż przez przyjęte ekstremalne parametry (np. co do przedłużonego terminu dostawy, czy zmienionej ceny kontraktowej), de facto doprowadziłaby do niemożliwości przyjęcia takiej oferty przez armatora.

Jeżeli armator uzna propozycję stoczni za uzasadnioną, wówczas, zgodnie z Kl. 24 (d), dalsza budowa statku następować będzie zgodnie z warunkami kontraktowymi, zmodyfikowanymi w zakresie ustalonym w:
- propozycji armatora, odnoszących się do „modifications or changes in the Specification and/or Plans and Drawing” oraz
- propozycji stoczni, odnoszących się do „consequences of implementing such modifications and/or changes (…) in the Contract Price. Delivery date (…) and other provisions of the Contract.”

A co się stanie w przypadku, w którym armator nie odpowie w ogóle lub odrzuci propozycje stoczni dotyczące konsekwencji modyfikacji kontraktowych?

W przypadku, w którym armator („Buyers”) nie odpowie na propozycje stoczni w terminie 7 dni od daty jej otrzymania przyjmuje się (zgodnie z Kl. 24 (g)), iż armator wycofał swoją propozycję zmian do dokumentacji technicznej budowanego statku. Wykluczona zostaje zatem jakakolwiek forma „dorozumnej akceptacji” (tacit acceptance) zarówno samych zmian do dokumentacji technicznej, jak i implikacji kontraktowych tych zmian (cena, termin zakończenia budowy itp.). Z drugiej strony, jeżeli armator („Buyer”), expressis verbis, zakwestionuje czy wręcz odrzuci propozycje stoczni, związane z proponowanymi przez stocznię zmianami umowy (które zdaniem stoczni są konieczne w związku z propozycjami zmian technicznych przedłożonych przez armatora), wówczas, zgodnie z Kl. 24 (e), armator jest uprawniony zażądać od stoczni kontynuacji budowy przy uwzględnieniu żądanych przez armatora zmian i modyfikacji technicznych. Implikacje kontraktowe tych zmian (wobec rozbieżności stron umowy) mają być ustalone w procedurze rozstrzygania sporów (Kl. 42). Formularz NEWBUILDCON przewiduje na taką okoliczność opcyjne dwa sposoby.

Spór zatem może być rozstrzygnięty przez powołanego przez obie strony niezależnego eksperta (Kl. 42 (b) „Expert determination”). To szybka i efektywna procedura. W ciągu 28 dni (KL. 24 (b)(6)) jest możliwym uzyskanie wiążącego strony rozstrzygnięcia, dotyczącego właśnie implikacji kontraktowych, związanych z modyfikacjami technicznymi, zaproponowanymi przez armatora. Jednakże warunkiem koniecznym tej procedury jest zgoda na nią przez obie strony. A to stanowić może w praktyce duże wyzwanie przy już zantagonizowanych stronach.

Dlatego też, Kl. 42 (c) NEWBUILDCON przewidziała drugą możliwość. Jest nią klasyczna droga rozstrzygania sporu w drodze postępowania arbitrażowego (arbitraż w Londynie – LMAA lub w innym wybranym forum). Przy tej opcji otwierają się przed stronami wszystkie, sygnalizowane już przez SAJ form zagrożenia, tylko w jeszcze bardziej spotęgowanej formie. Z jednej bowiem strony, stocznia (zgodnie z Kl. 24 (e)), będzie zobowiązana kontynuować budowę według zmienionej (przez propozycje armatora)  specyfikacji technicznej, z drugiej – do czasu wydania prawomocnego wyroku arbitrażowego, ani stocznia, ani armator nie będą wiedzieli, jaka będzie zmieniona cena statku, jak ulegnie zmianie data dostawy statku itp. Jeżeli dodamy do tego kwestię czasu (w którym statek ma być wybudowany) i czasu prowadzenia postępowania arbitrażowego, strony umowy mogą stanąć przed wielkim praktycznym dylematem, kiedy faktycznie wybudowanego statku nie będzie można rozliczyć na skutek trwającego ciągle, w trybie Kl. 24 (e) w związku z Kl. 42 (c), postepowania arbitrażowego.

Pozostałe formularze kontraktowe (poza rozważanymi dotychczas „SAJ form” oraz „NEWBUILDCON form”) nie wnoszą zasadniczo nic nowego do omawianych powyżej rozwiązań. I tak „Norwegian form” („Ship 2000) jest zmodyfikowaną formą „SAJ form” (tj. „modifications” – tylko na podstawie zgody obu stron umowy Art. VI).

AWES form (Art. 3) ponownie uzależnia możliwość uwzględnienia zmian (zaproponowanych przez armatora), pod warunkiem uzgodnienia pomiędzy stronami wszystkich implikacji kontraktowych przedmiotowych zmian („adjustment of price, delivery date, deadweight (…) any other adjustment of the Contract”). Jednakże (w odróżnieniu od NEWBUILDCON form) w przypadku braku porozumienia pomiędzy stronami co do zmian (i implikacji kontraktowych tych zmian), nie tylko, że armator nie może nałożyć na stocznię obowiązku kontynuacji budowy (z uwzględnieniem propozycji zmian technicznych, złożonych przez armatora) ale wręcz odwrotnie, stocznia „(…) has the right to continue production on the basis of specification untill agreement has been reached (…)”

„Shanghai form” (CMAC form) powiela w swej istocie rozwiązanie AWES form, włącznie z wyraźnym zapisem, iż „If the parties fail to agree on the adjustment to the Contract Price or modifications to the Contract, the BUILDER is not obliged to undertake any request from the BUYER for modifications” [Art. XII (1)].

Przy tej, przyznajmy trudnej, sytuacji kontraktowej, koniecznym wydaje się z jednej strony dokonanie istotnych modyfikacji zmieniających zapisy standardowych formularzy kontraktowych. Praktyka wypracowała w tym zakresie szereg ciekawych rozwiązań. Z drugiej strony, pewną istotną pomocą może okazać się aktualne stanowisko angielskiej judykatury. I tak na przykład w precedensie „Swallowfalls Ltd. v Monaco Yachting & Technologies SAM” [2014] EWCA Civ 186, sąd wskazał, iż „it would imply a duty of co-operation on the part of a buyer to agree, propose on alternative solution or abandon proposed variation, if in response to request for a variation from buyer, the builder had notified the buyer of the proposed impact on price, performance and delivery date but the buyer had found the builder’s proposal unacceptable”.  Orzeczenie to wyposaża stocznię w niezwykle istotny argument prawny przy sporze z armatorem co do zakresu zmian („modifications”) i wpływu tych zmian na „parametry kontraktowe”.

Marek Czernis