Konosament, jako dokument przewozowy, spełnia niezwykle istotną rolę, między innymi, w ewidencjonowaniu i dokumentacyjnym potwierdzaniu wszelkich danych ładunkowych, towaru, który jest przedmiotem przewozu a szerzej transakcji handlowych w międzynarodowym obrocie gospodarczym. 

To wartość dowodowa, potwierdzająca w jakim stanie, w jakiej ilości, wadze, znakach ładunkowych i innych niezbędnych parametrach, dany ładunek został przyjęty do przewozu/załadunku na statek, jest kluczowy z punktu widzenia zarówno relacji przewozowej jak i handlowo-finansowej. W tej pierwszej, stanowi podstawową bazę faktograficzno-dowodową, w relacji frachtujący – przewoźnik – odbiorca ładunku (legitymowany posiadacz konosamentu). Przesądza zatem (lub  przesądzać może) o wzajemnych prawach, obowiązkach i ewentualnej odpowiedzialności stron umowy przewozu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W transakcjach handlowych, szczególnie finansowanych przy wsparciu akredytywy dokumentowej, konosament spełnia jedną z podstawowych funkcji, nie tylko jako jeden z bazowych dokumentów akredytywy, ale równie często, jako jeden z warunków, sine qua non, realizacji transakcji opartej na akredytywie.

U podstaw zatem, zarówno relacji przewozowej jak i handlowej, leży aby wystawiony przez przewoźnika konosament był „czysty” („clean”) oraz aby potwierdzał, iż ładunek przyjęty do przewozu, w realizacji umowy handlowej, był „in good order and condition”.

Zgodnie z art. 27 UCP – „clean” transport document is one which bears no clause or notation which expressly declares a defective condition of the goods or their packaging.” [ICC Uniform Customs and Practices for Documentary Credits] [zob. również ,,Sea Success Maritime Inc. v African Maritime Carriers Ltd.” [2005] EWHC 1542 (Comm); [2005] 2 Lloyd’s Rep. 692].

Sędzia Coleman w sprawie ”The David Agmashenebeli” [2002] EWHC 104 [2003] 1 Lloyd’s Rep. 92, wyjaśnił z kolei: „Clean bills of lading are essential documents for the purpose of triggering the right to receive payment under documentary credits issued in respect of contracts for the international sale of goods. If claused bills of lading are presented under such documentary credits they will ordinarily be rejected [by banks]. Indeed, the inability of sellers to present clean bills of lading may operate as a repudiatory breach of the sale contract” [zob. ,,Standard Chartered Bank v. Pakistan National Shipping Corp. (No. 2)” [2000] 1 Lloyd’s Rep. 218 (CA)].

To między innymi, z wyżej wymienionych powodów, kapitan (a szerzej przewoźnik) poddani zostają często bardzo mocnym „naciskom” frachtującego (gestora ładunku) aby wystawić „czysty” konosament pomimo faktu, iż bezspornie stwierdzono w załadowanym na statek ładunku wady, ubytki czy uszkodzenia. Formą swoistego kompromisu, jest zgoda przewoźnika na odstąpienie od klauzowania (zabrudzenia) konosamentu (przez wprowadzenie uwag i zastrzeżeń co do dostrzeżonych wad ładunkowych) w zamian za pisemne zobowiązanie się frachtującego do zrekompensowania przewoźnikowi wszelkich szkód poniesionych przez niego z tytułu ewentualnych roszczeń odbiorcy ładunku (legitymowanego posiadacza formalnie czystego („clean”) konosamentu). To zobowiązanie pisemne frachtującego (czy czarterującego) powszechnie określa się jako „letter of indemnity” (LOI), lub „letter of undertaking” (LOU’s), lub „back letters” [„Hunter Grain Pty Ltd. v Hyundai Merchant Marine Co. Ltd” [1993] 117 ALR 507].   

Zarówno praktyka jak judykatura, jest mocno podzielona w ocenie wartości faktycznej i prawnej stosowanych LOI. Z jednej strony, podkreśla się ich praktyczną użyteczność i racjonalny sposób wyjścia z impasu spornego pomiędzy przewoźnikiem a frachtującym, skutkującego przecież w narastających kosztach przedłużonego procesu załadunku i postoju statku [„Malayan Motor & General Underwriters (Pte) Ltd. v Abdul Karim” [1980-81] SLR 86 (CA)]. W sprawie – „Pacific Carriers Ltd. v BNP Paribas” [2004] HCA 35; [2004] 218 CLR 451, Australian High Court, potwierdził praktyczną, komercyjną wartość wystawionego „letter of indemnity”. Jednakże, podkreślono wyraźnie „(…) in law, such an indemnity provides a rather illusory protection for the shipowner. In itself the indemnity is ineffective as a defence to any claim brought by a third party on the clean bill. More seriously, however, the indemnity may be unenforceable against the Shipper on the ground that its object is to defraud the consignee or his bank” (Gleeson CJ Gummow Hayne, Callinan and Heydon JJ).

Powstaje zatem następująca sekwencja zdarzeń. Przewoźnik, pod naciskiem frachtującego (gestora ładunku), wystawia czysty konosament, choć biorąc pod uwagę rzeczywisty stan ładunku (jego ewidentne uszkodzenia/braki) ma pełną świadomość tego, iż takiego czystego konosamentu nie miał prawa wystawić. Frachtujący, w zamian za czysty konosament,  wystawia na rzecz przewoźnika LOI (w którym zobowiązuje się zrekompensować przewoźnikowi wszelkie potencjalne szkody wynikłe z odstąpienia od zaklauzowania konosamentu). Odbiorca ładunku (legitymowany posiadacz czystego konosamentu), wobec oczywistych szkód ładunkowych występuje ze stosownym roszczeniem odszkodowawczym do przewoźnika i przewoźnik zaspokaja to roszczenie (wobec jego oczywistości – przy „czystym” konosamencie).

Przewoźnik podejmuje próbę, w oparciu o otrzymany przez niego LOI, wystąpić przeciwko wystawcy LOI z roszczeniem regresowym w celu odzyskania pełnego odszkodowania (oraz związanych z tym kosztów) wypłaconego odbiorcy ładunku z tytułu roszczenia konosamentowego.

Przedstawiona powyżej sekwencja, jest strukturalizacją czołowego precedensu „Brown, Jenkinson & Co. Ltd. v Percy Davton (London) Ltd.” [1957] 1 QB 621 (CA), który postawił sobie za zadanie odpowiedzieć, czy wystawiony, w takich okolicznościach, LOI stanowić może skuteczną podstawę prawną do roszczeń regresowych (zwrotnych) przewoźnika w stosunku do wystawcy takiego LOI.

Sąd Apelacyjny, przyjął, iż przewoźnik wystawiając „czysty” konosament, mając pełną świadomość, iż przy stanie rzeczywistym ładunku, tego typu działanie jest fałszywym, nieprawdziwym oświadczeniem ładunkowym, popełnił zamierzony akt oszustwa („tort of deceit”). Działania przewoźnika adekwatnie realizowały przesłanki uznania danego aktu jako „tort of deceit” z precedensu „Paisley v. Freeman” [1789] 3TR oraz „Derry v Peek” [1889] UKHL 1 [1889] 14 App. Cas 337 [1 July 1889] to jest:

„Tortfeasor:

• makes a factual representation;
• knowing that it is false, or reckless or indifferent of its veracity;
• intending that another person relies on it;
• who then acts on reliance on it to that person’s own detriment.”

W rezultacie powyższego, wystawiony LOI (będący elementem deliktowego czynu przestępczego) jest bezskuteczny prawnie i nie może stanowić podstawy do roszczenia regresowego. Lord Morris J., podsumował to w sposób następujący: „The position was that the [claimants – carrier] made a representation which they know to be false and which they intended should be relied upon by persons who received the bill of lading, including any banker who might be concerned. In these circumstances, all the elements of the tort of deceit were present. Someone who could prove that he suffered damage by relying on the representation could sue for damages. I feel impelled to the conclusion that a promise to indemnity the [claimants-carrier] against any loss resulting to them from making the representation is unenforceable. The claim cannot be put forward without basing it upon an lawful transaction.” Podobne stanowisko przyjął w 1957 Sąd Federalny Australii w sprawie „Hunter Grain Pty. Ltd. v Hyundai Merchant Marine Co. Ltd.” [1993] 117 ALR 507.

Pozostaje do rozstrzygnięcia niezwykle istotny problem – kiedy i w jakich okolicznościach LOI może być skutecznym narzędziem prawnym, pozwalającym na realizację podstawowego celu – uzyskanie przez armatora/przewoźnika ewentualnego zwrotnego odszkodowania regresowego od wystawcy LOI. Bez wątpienia, warunkiem, sine qua non, takiej ewentualnej skuteczności, musi być brak znamion oszustwa („fraud”) w procesie wystawiania przedmiotowego LOI [argumentum a contrario z precedensu „Brown Jenkinson & Co. Ltd. v Percy Dalton (London) Ltd.” [1957] 2 QB 621 (CA)].

Po drugie, pamiętać należy, iż całkowite ryzyko odstąpienia od „zabrudzenia” konosamentu w zamian za wystawiony LOI, spoczywa wyłącznie po stronie armatora/przewoźnika. Doskonałym przykładem tego typu ryzyka była sprawa „Pacific Carriers Ltd. v BNP Paribas” [2004] HCA 35[2004] 218 CLR 451. Sprawa dotyczyła innego typu LOI, wystawianych w zamian za zgodę armatora/przewoźnika na wydanie ładunku bez legitymacji konosamentowej, istota jednak problemu jest tożsama dla wszystkich typów LOI. W rozważanej sprawie, armator uzyskał LOI, ko-sygnowany przez BNP Paribas. Wydawało się więc, prima facie, iż armator dysponuje niezwykle skutecznym prawnie i finansowo dokumentem poręczeniowym. Bank jednakże zakwestionował swoje zobowiązanie (podnosząc, iż podpis na LOI, w imieniu Banku, został złożony bez wyraźnego upoważnienia Banku). Dopiero Sąd Najwyższy Australii (Hight Court of Australia) stanął ostatecznie na stanowisku, iż niezależnie od tego czy, ze stricte formalnego punktu widzenia, osoba, która podpisywała LOI w imieniu Banku, miała takie upoważnienie czy tez nie, całokształt okoliczności sprawy wskazywał w sposób jednoznaczny, iż wystawienie LOI nastąpiło za pełną wiedzą i zgodą Banku, który niejako, per facta concludenta, zaakceptował LOI w uzgodnionej formie i treści ze wszystkimi wiążącymi dla Banku skutkami. Jak przyznał jednak, jeden z członków składu sędziowskiego  - konkluzja Sądu Najwyższego mogła być równie przeciwna do osiągniętej i też znalazłaby mocne uzasadnienie prawne. 

Przy każdym więc przypadku, w którym armator/przewoźnik staje przed dylematem, czy zaklazuować/zabrudzić konosament, czy też ulec naciskom frachtujących/czarterujących/gestorów ładunku i odstąpić od zaklauzowania w zamian za wystawiony przez zainteresowanych otrzymaniem czystego konosamentu – Letter of Indemnity/LOI, armator/przewoźnik musi uważnie zbilansować korzyści i ryzyka wynikające z podjętej w ostatecznym rozrachunku decyzji. Po jednej stronie, leży pragmatyka utrzymania dobrych relacji handlowych i żeglugowych z szeroko pojętą stroną ładunkową, która częściej i chętniej będzie frachtowała statki armatora „elastycznego” w rozwiązywaniu spornych kwestii załadunkowych i nie stojących nadmiernie rygorystycznie na gruncie literalnego zapisu umownego. Ponadto, armator musi się liczyć z ryzykiem roszczenia odszkodowawczego strony ładunkowej (frachtującego/czarterującego) w przypadku, gdy okazałoby się, iż dokonane zabrudzenie konosamentu okazało się w ostatecznym rozrachunku bezpodstawne.  

Po drugiej stronie, (w przypadku wystawienia LOI za odstąpienie od klauzowania B/L) leży, niemal pewne roszczenie ładunkowe odbiorcy ładunku (legitymowanego posiadacza „clean B/L”) z równie przewidywalnym odszkodowaniem z tego tytułu. Proces regresowego odzyskania tego wypłaconego odszkodowania przez armatora, na postawie wystawionego LOI, napotkać może szereg opisanych w niniejszym opracowaniu zagrożeń. Poczynając od groźby uznania danego LOI za nieważne i nieskuteczne prawie („fraud”), poprzez podważenie skuteczności prawnej jego wystawienia i podpisania (sprawa „Pacific Carriers” z 2004) wreszcie kończąc na egzekwowalności nawet skutecznie prawnie wystawionego LOI. Aktualna sytuacja prawna czy finansowa wystawcy LOI (np. upadłość) może w praktyce uniemożliwić skuteczne odzyskanie zasądzonego roszczenia regresowego. 

W tym miejscu koniecznym wydaje się wspomnienie o kwestii ubezpieczeń armatorskich P&I. W największym skrócie rzecz ujmując, większość regulacji P&I wyłącza spod pokrycia ubezpieczeniowego szkody poniesione przez armatorów na skutek wystawienia czystego konosamentu w sytuacji, w której winno nastąpić stosowne zaklauzowanie B/L (np. Britannia Club, rule 19 (17) (iii) (g), Gard Club rule 34.1(18), Standard Club rule 20.21 (v) (c) itd.).

Wymienione powyżej ryzyka i zagrożenia nie mają oczywiście charakteru numerous clauses. Pokazują one jednak wystarczająco wyraźnie, iż proces decyzyjny kapitana/armatora związany z zaklauzowaniem konosamentu lub świadomym odstąpieniem od tego, w zamian za LOI, niesie za sobą możliwe, daleko idące implikacje prawne a w konsekwencji i finansowe. 

Marek Czernis 

Fot. Depositphotos