Polskie farmy wiatrowe mogą zostać zgodnie z prawem niemal całkowicie przejęte przez podmioty zagraniczne, co już w pewnej części się dzieje - mówi radca prawny Mateusz Romowicz.

Coraz głośniej robi się wokół zbyt dużego premiowania firm z udziałem Skarbu Państwa przy pozwoleniach na farmy wiatrowe na morzu, z czego to wynika?

Na tę kwestię zwracałem uwagę w 2021 roku, gdy pojawił się projekt rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie oceny wniosków w postępowaniu rozstrzygającym, które ostatecznie stworzyło preferencyjne uwarunkowania prawne dla firm z udziałem Skarbu Państwa w zakresie uzyskania pozwoleń lokalizacyjnych. To co budziło i dalej budzi moje wielkie zdziwienie to fakt, iż te postępowania wygrywają firmy, które siłą rzeczy nie mają żadnego doświadczenia w sektorze morskiej energetyki wiatrowej. W mojej ocenie polski ustawodawca w ten sposób próbował bardzo siermiężnie zabezpieczyć polski local content, a w efekcie doprowadził do sytuacji wręcz odwrotnej.

Można się zastanawiać, czy krótkowzrocznym zamysłem ustawodawcy było to, aby zagraniczni potentaci na rynku wind offshore z doświadczeniem i odpowiednią technologią stali się podwykonawcami dla „polskich deweloperów”? Dość nierealna i wręcz infantylna wizja, tym bardziej, że rynek wind offshore rozwija się bardzo dynamicznie na świecie, co prowadzi do tego, że „polska” morska energetyka wiatrowa ma coraz większą konkurencję na świecie i sama za chwilę może stać się bardzo mało konkurencyjna z uwagi na braki legislacyjne i brak kluczowych decyzji odnośnie do tej branży w Polsce.

Zagraniczne firmy oferujące know how, odpowiednie procesy oraz zaplecze technologiczne będą oczekiwały partnerstwa, a może nawet docelowo pełnej kontroli tych inwestycji na polskich obszarach morskich, co z kolei może doprowadzić do marginalizacji polskich przedsiębiorstw w tych inwestycjach.

Jak to jest możliwe, skoro są to tak newralgiczne kwestie dla polskiego bezpieczeństwa energetycznego?

Niestety okazuje się, że w Polsce wszystko jest możliwe. Moje powyższe twierdzenia warto zestawić z brakiem jakiegokolwiek zabezpieczenia prawnego polskiego local content, a wręcz jego torpedowania przez rządzących w Polsce. Tytułem przykładu to samo Ministerstwo Infrastruktury, które tak premiuje przedsiębiorstwa z udziałem Skarbu Państwa przy postępowaniach lokalizacyjnych, nagłą zmianą definicji żeglugi krajowej w jednym ze swych rozporządzeń, zablokowało na długi okres wielu polskich przedsiębiorców z branży offshore. Polski łańcuch dostaw w odniesieniu do Morskiej Energetyki Wiatrowej w Polsce nie jest w żadnym zakresie prawnie chroniony. Brak tych przepisów dziwi o tyle, że wielu państwach europejskich te kwestie są z powodzeniem uregulowane, np. Wielka Brytania, Holandia, Dania.

Co bardzo niepokojące, okazuje się, że w Polsce nie uregulowano również kwestii dotyczących obowiązkowego udziału Skarbu Państwa w określonym procencie w spółkach dysponujących pozwoleniami lokalizacyjnymi na morskie farmy wiatrowe w polskiej strefie przyległej.

Taki stan rzeczy prowadzi do dramatycznego obniżenia polskiego bezpieczeństwa energetycznego, które niedawno stało się tak cynicznym pretekstem do wprowadzenia preferencyjnego dla Skarbu Państwa pierwokupu spółek lub nieruchomości, zlokalizowanych w granicach administracyjnych portów.

Co zadziwiające, pomimo wielu wzorców zagranicznych, sygnałów z branży i analiz prawniczych, niestety nikt z decydentów nie spojrzał na ten problem z szerszej perspektywy chcąc faktycznie zabezpieczyć polskie interesy i bezpieczeństwo energetyczne Polski. Nie jest tajemnicą, iż na świecie handluje się udziałami w tego typu lokalizacjach, ale prawie każdy system prawny ma pewne bezpieczniki prawne, aby zabezpieczyć rodzime interesy. Niestety polscy decydenci o takich bezpiecznikach nie pomyśleli, bo jak zwykle jakoś to będzie.

Dlaczego w pana ocenie takie rozwiązania mogą prowadzić do marginalizacji polskich firm posiadających pozwolenia lokalizacyjne na MFW? Przecież obecnie pozwolenia lokalizacyjne są kontrolowane przez polskie przedsiębiorstwa i tak chyba pozostanie?

Sprawa nie jest tak prosta. Może zacznijmy od tego w jaki sposób pozyskuje się pozwolenia lokalizacyjne dla polskich MFW. Pomijając oczywiste wymogi wynikającego z odpowiednich postępowań administracyjnych, w każdym przypadku dysponentami takiego pozwolenia stają się spółki celowe prawa handlowego, których udziały lub akcje mogą być zbywane i nabywane bez żadnych ograniczeń prawnych, bowiem nikt w Polsce takich ograniczeń nie wprowadził.

Twierdzi pani, iż w gestii polskich przedsiębiorstw są pozwolenia lokalizacyjne. Takie twierdzenia są skutkiem bardzo skutecznej propagandy wokół morskiej energetyki wiatrowej.

W mojej ocenie te pozwolenia są już częściowo w rękach norweskich oraz holenderskich firm, czego nie widać na pierwszy rzut oka i nikt o tym nie mówi, bo nie wyglądałoby to najlepiej, przecież ciągle mamy rzekomo zabezpieczać polskie interesy energetyczne i budować tę branżę w Polsce, a de facto zaczynamy napędzać zagraniczne interesy nie zabezpieczając własnych, co niestety jest smutną polską tradycją.
Przejdźmy może do szczegółów, bo tu robi się naprawdę ciekawie.

W przypadku spółki Baltic Power sp. z o.o., która jest spółką celową grupy Orlen wspólnikami są PKN Orlen S.A. z siedzibą w Polsce, która dysponuje 6.000 udziałów. Drugim wspólnikiem jest spółka holenderska NP Baltic Wind B.V., kontrolowaną przez Norhtland Power z siedzibą w Kanadzie, która dysponuje aż 5.686 udziałów. W tym przypadku mamy mariaż polskiej spółki z udziałem Skarbu Państwa ze spółką holenderską kontrolowaną przez Kanadę. Baltic Power sp. z o.o. biorąc pod uwagę strukturę własności jest w istocie spółką polsko-holenderską.

Jeśli chodzi o spółkę PGE Baltica sp. z o.o. jest to spółka celowa grupy PGE Polska Grupa Energetyczna S.A.), w której jedynym udziałowcem jest PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. W tym przypadku faktycznie możemy mówić o spółce polskiej, której udziały może bez ograniczeń nabyć każdy podmiot zagraniczny.

Z kolei Polenergia przyjęła inny model i na każdy projekt została utworzona oddzielna spółka z norweskim partnerem biznesowym, tak więc w tym przypadku również nie mówimy o spółce polskiej, ale w istocie spółce polsko-norweskiej, gdzie struktura udziałów jest o tyle ciekawa, gdyż jest to 50/50.

Na projekt MFW Bałtyk I powołana została spółka akcyjna tj. MFW Bałtyk I S.A., w której jedynym akcjonariuszem jest celowa sp. z o.o. MFW Bałtyk I sp. z o.o., w której struktura własności wygląda następująco: Polenergia S.A. posiada 50% udziałów oraz Equinor Wind Power AS, spółka norweska, posiada drugie 50% udziałów.

Spółka MFW Bałtyk II sp. z o.o. ma zajmować się kolejną lokalizacją i jej wspólnikami są: Polenergia S.A. posiada 50% udziałów oraz Equinor Wind Power AS, spółka norweska, posiada drugie 50% udziałów.

MFW Bałtyk III sp. z o.o. posiada również dwóch wspólników: Polenergia S.A. 50% udziałów oraz Equinor Wind Power AS, spółka norweska, posiada drugie 50% udziałów.
 
Czy dobrze rozumiem, że jeśli któraś z polskich firm lub zagranicznych zechce sprzedać te udziały to może zrobić to bez żadnych ograniczeń prawnych?

Jeśli obaj wspólnicy będą zgodni co do przyjętego scenariusza np. sprzedaży wszystkich udziałów w MFW Bałtyk III sp. z o.o. jakiemuś podmiotowi trzeciemu, to nie ma w polskich przepisach regulacji, które zablokowałyby taką transakcję. Co ciekawe, w przypadku podmiotów bez udziału Skarbu Państwa, udziały te mogłyby być sprzedane nawet za przysłowiową złotówkę.

Jedynym bezpiecznikiem w takiej sytuacji może być umowa spółki. Nie jest to jednak obligatoryjne, gdyż niekoniecznie musi być w niej wpisany pierwokup udziałów dla drugiego wspólnika, a nawet jeśli tak, to niekoniecznie przedsiębiorstwo z udziałem Skarbu Państwa będzie chciało z niego skorzystać.

Świetnym przykładem tego, jak takie transakcje mogą przebiegać, jest częściowa sprzedaż spółek z Grupy Lotos przez Orlen takim zagranicznym podmiotom jak Aramco, MOL, Rossi Biofuel, ale tu mówimy o funkcjonującym biznesie. Jeśli chodzi o pozwolenia lokalizacyjne to sprzedajemy przyszły biznes i jego wycena może być bardzo różna, a w wielu przypadkach mocno dyskusyjna.

Jak to jest możliwe? Przecież wszem i wobec słyszy się, że to właśnie firmy z udziałem Skarbu Państwa są preferencyjnie traktowane w postępowaniach lokalizacyjnych.

Zgadza się, bo tak jest w oparciu o wcześniej przytoczone rozporządzenie Ministra Infrastruktury, ale to by było na tyle. Po wygraniu lokalizacji spółka celowa może być dowolnie sprzedawana, również zagranicznym podmiotom, a opinia publiczna pozostanie w błędnym przekonaniu, że jest to polska spółka.

Niewiele osób będzie się faktycznie zagłębiało w ład korporacyjny tych spółek, co niekoniecznie może okazać się proste i czytelne. „Polskość” takiej spółki będzie przejawiała się tylko w jej siedzibie, bo może być własnością spółki zagranicznej i zapewne przez nią będzie też kontrolowana i zarządzana.

W mojej ocenie bez odpowiedniego uregulowania tych kwestii prawnie, tak się właśnie w Polsce stanie. Politycy odtrąbią sukces, a za chwilę resztą zajmą się podmioty zagraniczne, które zbiją kluczowy kapitał biznesowy na MFW w polskiej strefie przyległej.

Co więcej, może się okazać, że prąd wyprodukowany przez te farmy wiatrowe na morzu niekoniecznie trafi od Polski, ale to już inna historia, która dotyczy braku odpowiednich sieci przesyłowych w Polsce.

Warto również pamiętać, iż to zagraniczni partnerzy mają praktycznie cały know how jak te farmy na morzu budować, serwisować etc. To zagraniczni partnerzy mają wypracowane odpowiednie standardy korporacyjne oraz procesy w tym biznesie. Polskie przedsiębiorstwa z udziałem Skarbu Państwa są w większości nie najlepiej zarządzane i nie mogą w tych sferach występować jako równoprawni partnerzy, co prowadzi do ryzyka faktycznego przejęcia tych projektów w całości przez zagranicznych przedsiębiorców, dla których Polacy staną się przydatnymi pracownikami, a polskie firmy jakimś niewielkim ułamkiem podwykonawców.

Ponadto, już na rynku słyszy się, iż przedsiębiorstwa z udziałem Skarbu Państwa występujące jako podwykonawcy na zagranicznych inwestycja wind offshore nie są w stanie sprostać wysokim standardom tych procesów, gdyż nie potrafią odpowiednio zarządzać tymi procesami, co prowadzi do naliczania horrendalnych kar umownych. Efekt jest bolesny dla całej branży, bo w wielu przypadkach prowadzi to do poważnych problemów finansowych tych przedsiębiorstw i braku płatności dla polskich podwykonawców.

Za chwilę może okazać się, że przy tak prowadzonych projektach spółki z udziałem Skarbu Państwa, aby ratować swoją płynność finansową, będą musiały rozważyć sprzedaż udziałów w spółkach celowych posiadających pozwolenia lokalizacyjne. Drugim scenariuszem wcale nie tak mało realnym jest po prostu zrobienie dobrego interesu przez spółki z udziałem Skarbu Państwa na sprzedaży tych udziałów lub akcji.

A co w takim razie z prawem zamówień publicznych? Czy to nie będzie jakiś bezpiecznik prawny dla branży?

W mojej ocenie niestety nie, gdyż w prawie zamówień publicznych nie uregulowano tych kwestii w zakresie zamówień sektorowych i żadnym innym. Co więcej, już słyszy się o bardzo prostym omijaniu wszelkich ograniczeń wynikających z tych przepisów. Rozwiązanie jest naprawdę proste. Tworzy się konsorcjum z podmiotem zagranicznym, który z ominięciem wszystkich regulacji wynikających z prawa zamówień publicznych kontraktuje dostawy i usługi z zagranicy lub za granicą. Następnie wykonuje je jako konsorcjant, a podmiot publiczny realizuje inne zakresy obowiązków wynikających z konsorcjum.

Przy takim kształcie przepisów nowo tworząca się polska branża offshore i w ogóle szeroko rozumiana gospodarka morska nieodwracalnie traci szanse na udział w tych jakże atrakcyjnych inwestycjach na polskich obszarach morskich.

Czy w pana ocenie coś można zmienić?

Szczerze powiedziawszy widzę coraz mniejsze szanse dla polskich przedsiębiorstw na jakiś znaczących udział w procesach dotyczących inwestycji w MFW na polskich obszarach morskich. Te morskie farmy wiatrowe będą tylko polskie z nazwy, resztą zajmą się w znacznej mierze zagraniczne firmy. Bardzo wielu polskich przedsiębiorców już realizuje zlecenia zagranicą, bowiem w Polsce nie ma dla nich po prostu na to szans przez rażące zaniedbania ustawodawcy i rządzących, którzy niestety, ale prawnie nie zabezpieczyli i chyba już nie zabezpieczą rodzimych przedsiębiorców.

W polskiej branży wind offshore nieudolnie zabezpiecza się tylko interesy Skarbu Państwa, a nie zwykłych przedsiębiorców chcących uczestniczyć w jak najszerszym zakresie w łańcuchu dostaw. Co więcej, w mojej ocenie nikt faktycznie nie patrzy na bezpieczeństwo energetyczne Polski w kontekście tych inwestycji, a pamiętajmy, że czas biegnie nieubłaganie.  

Rozmawiała Anna Górska

Kancelaria Radcy Prawnego
Legal Consulting-Mateusz Romowicz
www.kancelaria-gdynia.eu
prawo-korporacyjne.pl
www.kancelaria-odszkodowania.eu