W połowie lat 70 rozpoczęły się dyskusje na temat stworzenia zasad dotyczących przejęć publicznych w całej Europie. Trzynasta dyrektywa regulująca prawo spółek w Unii Europejskiej została jednak sporządzona dopiero 21 kwietnia 2014 r. Głównym celem Dyrektywy 2004/25/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącej ofert przejęcia (dalej Dyrektywa), jest zachęcanie do przejęć w UE poprzez stworzenie jednolitych ram prawnych dla ofert przejęcia, przy jednoczesnym zapewnieniu minimalnych standardów ochrony akcjonariuszom.

Dyrektywa Unii Europejski to instrument ustawodawczy, dzięki któremu Państwa Członkowskie zostają zobowiązane do wdrożenia określonych regulacji prawnych do krajowego systemu prawa w celu osiągnięcia wskazanego celu Wspólnotowego. Dyrektywa jako instrument prawny pozostawia możliwość wprowadzenia dodatkowych bardziej rygorystycznych zasad niż te, które zostały określone w samej Dyrektywie. Jeżeli Państwa Członkowskie nie dokonają implementacji nowych przepisów, obywatel ma prawo bezpośrednio powołać się na zapisy Dyrektywy pomijając krajowy system prawa. Ze względu na różne poglądy poszczególnych Państw Członkowskich, Dyrektywa ustanowiła jedynie minimalne standardy w sprawie ofert przejęcia.

ZAKRES

Art.1 Dyrektywy ustala przepisy w zakresie ofert przejęcia papierów wartościowych spółek, które podlegają prawom Państw Członkowskich, gdy wszystkie lub niektóre z tych papierów wartościowych są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym w jednym lub więcej Państw Członkowskich.

W celu poprawnego zrozumienia przepisów Dyrektywy, w pierwszej kolejności warto doprecyzować terminy takie jak „oferta przejęcia” oraz „papiery wartościowe”.  Zgodnie z art.2 ust. 1 lit. a) „oferta przejęcia” oznacza ofertę publiczną (inną niż dokonywaną przez samą spółkę będącą przedmiotem oferty) złożoną posiadaczom papierów wartościowych spółki w celu nabycia wszystkich lub niektórych z tych papierów wartościowych, która następuje po lub ma na celu przejęcie kontroli nad spółką będącą przedmiotem oferty zgodnie z prawem krajowym. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. e) „papiery wartościowe” oznaczają zbywalne papiery wartościowe dające prawo głosu w spółce.

Warto pamiętać, iż niniejsza Dyrektywa nie ma zastosowania do ofert publicznych dotyczących:

- ofert przejęcia papierów wartościowych wyemitowanych przez spółki, których celem jest zbiorowe inwestowanie kapitału pozyskiwanego publicznie, które działają na zasadzie dywersyfikacji ryzyka i w których jednostki uczestnictwa są, na żądanie ich posiadaczy, odkupowane lub umarzane, z aktywów tych spółek;

- ofert przejęcia dotyczących papierów wartościowych wyemitowanych przez banki centralne Państw Członkowskich;

- ofert przejęcia wykonanych przez samą firmę docelową;

- ofert przejęcia dotyczących papierów wartościowych, które nie mają na celu nabycia kontroli w spółce.

ORGAN NADZORU I PRAWO WŁAŚCIWE

Państwa Członkowskie same wyznaczają właściwe organy do nadzoru nad ofertami przejęcia. Organy te mogą być organami publicznymi, stowarzyszeniami lub podmiotami prawa prywatnego uznanymi przez prawo krajowe lub organy publiczne wyraźnie upoważnione do tego celu. Istotne jest to, aby organy te wykonywały swoje funkcje bezstronnie i w sposób niezależny od jakiejkolwiek strony oferty.

Właściwy dobór organu zależy od tego, gdzie papiery wartościowe spółki są dopuszczone do obrotu. Jeżeli są one dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym w Państwie Członkowskim, w którym swoją siedzibę ma spółka będąca przedmiotem oferty, to organem właściwym do nadzoru jest organ tego Państwa Członkowskiego. Natomiast, jeżeli papiery wartościowe spółki nie są dopuszczone do obrotu w Państwie, w którym spółka ta ma swoją siedzibę statutową, organem właściwym do nadzoru nad ofertami jest organ Państwa Członkowskiego, na którego rynku regulowanym papiery wartościowe tej spółki zostały dopuszczone do obrotu.

Istotne jest określenie właściwego organu nadzoru i prawa m.in. ze względu na prawo spółek, które między innymi ustala procentowe prawa głosów umożliwiających kontrolę. Możliwa jest sytuacja, w której papiery wartościowe spółki mogą zostać dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym więcej niż jednego Państwa Członkowskiego. W takim przypadku, wybór właściwego organ nadzoru i prawa należą do Państwa Członkowskiego, na którego rynku papiery wartościowe zostały po raz pierwszy dopuszczone do obrotu. Nie mniej jednak, możliwe jest dopuszczenie do obrotu papierów wartościowych jednocześnie na kilku giełdach. W takiej sytuacji to przedsiębiorstwo docelowe bądź organy nadzorcze powinny ustalić, który organ nadzoru i prawo są właściwe.

DOKUMENT OFERTY I INFORMACJE DODATKOWE

Państwa Członkowskie muszą zapewnić jawność oferty przejęcia, aby wszyscy akcjonariusze spółki posiadali te same informacje. W celu umożliwienia podjęcia decyzji, akcjonariusze muszą uzyskać dokument oferty, wyniki oferty oraz dokument przedstawiający uzasadnioną opinię zarządu spółki będącej przedmiotem oferty.

DOKUMENT OFERTY

Zgodnie z art. 6 ust. 3 Dyrektywy, Państwa Członkowskie obligują oferenta do zawarcia co najmniej następujących informacji, które umożliwią posiadaczom papierów wartościowych spółki podjęcie decyzji, w oparciu o pełną informację:

a) warunki oferty;

b) wskazanie oferenta i, jeśli oferent jest spółką, rodzaj, firmę i siedzibę statutową tej spółki;

c) papiery wartościowe wraz z informacją, gdzie są stosowne, rodzaj lub rodzaje papierów wartościowych, których dotyczy oferta;

d) świadczenie oferowane za każdy papier wartościowy lub rodzaj papierów wartościowych i w przypadku obowiązkowej oferty, sposób jej ustalenia ze szczegółowym wskazaniem, w jaki sposób to świadczenie ma być dokonane;

e) rekompensatę oferowaną za uprawnienia, które mogłyby być zniesione w wyniku zastosowania zasady o znoszeniu ograniczeń ze szczegółowym wskazaniem, w jaki sposób ta rekompensata ma być wypłacona oraz metody zastosowanej do jej ustalenia;

f) maksymalny i minimalny procent lub liczbę papierów wartościowych, jakie oferent zobowiązuje się nabyć;

g) szczegółowe dane o wszelkich istniejących pakietach posiadanych przez oferenta i osoby działające z nim w porozumieniu w spółce będącej przedmiotem oferty;

h) wszystkie warunki, jakim podlega oferta;

i) intencje oferenta w odniesieniu do:

- dalszej działalności spółki będącej przedmiotem oferty i, o ile oferta ma nań wpływ, na działalność oferenta,

- zabezpieczenia miejsc pracy ich pracowników i kadry kierowniczej, łącznie z materialnymi zmianami w warunkach zatrudnienia,

- strategicznych planów oferenta dotyczących obu spółek,

- prawdopodobnych reperkusji w zakresie zatrudnienia i lokalizacji miejsc działalności tych spółek;

j) termin odpowiadania na ofertę;

k) o ile świadczenie oferowane przez oferenta obejmuje papiery wartościowe jakiegokolwiek rodzaju, informacje dotyczące tych papierów wartościowych;

l) informacje dotyczące finansowania oferty;

m) podmioty działające w porozumieniu z oferentem lub ze spółką będącą przedmiotem oferty i, w przypadku spółek, ich rodzaj, firmę, siedzibę statutową i stosunki z oferentem oraz, o ile ma to zastosowanie, ze spółką będącą przedmiotem oferty;

n) prawo krajowe właściwe dla umów zawartych pomiędzy oferentem i posiadaczami papierów wartościowych spółki będącej przedmiotem oferty oraz właściwe sądy.

UZASADNIONA OPINIA ZARZĄDU SPÓŁKI

Zarząd spółki powinien opublikować dokument przedstawiający opinię o ofercie i podstawy takiej opinii, łącznie z opinią na temat skutków, jakie przyjęcie oferty będzie mieć dla całości interesów spółki, a w szczególności dla kwestii zatrudnienia.

ROCZNE SPRAWOZDANIE SPÓŁKI

Dyrektywa przewiduje, iż Państwa Członkowskie powinny zapewnić, że spółki o których jest mowa, opublikują w rocznym sprawozdaniu następujące informacje wymagane zgodnie
z art. 10:

a) strukturę ich kapitału, łącznie z papierami wartościowymi, które nie są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym w Państwie Członkowskim, a gdy sytuacja tego wymaga ze wskazaniem różnych rodzajów akcji i, dla każdego rodzaju akcji, prawa i obowiązki z nimi związane oraz udział w kapitale akcyjnym, jaki dany rodzaj akcji stanowi;

b) wszelkie ograniczenia odnoszące się do przenoszenia prawa własności papierów wartościowych, takie jak ograniczenia posiadania papierów wartościowych lub konieczność uzyskania zgody spółki lub pozostałych posiadaczy papierów wartościowych;

c) znaczne pakiety akcji, posiadane bezpośrednio lub pośrednio;

d) posiadacze wszelkich papierów wartościowych, które dają specjalne uprawnienia kontrolne, wraz z opisem tych uprawnień;

e) system kontroli planów akcji pracowniczych, gdy prawo kontroli nie jest wykonywane bezpośrednio przez pracowników;

f) wszelkie ograniczenia odnośnie wykonywania prawa głosu, takie jak ograniczenie wykonywania prawa głosu przez posiadaczy określonej części lub liczby głosów, ograniczenia czasowe dotyczące wykonywania prawa głosu lub zapisy, zgodnie z którymi, przy współpracy spółki, prawa kapitałowe związane z papierami wartościowymi są oddzielone od posiadania papierów wartościowych;

g) wszelkie umowy między akcjonariuszami, które są znane spółce i mogą powodować ograniczenie odnośnie przenoszenia prawa własności papierów wartościowych lub prawa głosu;

h) zasady dotyczące powoływania i odwoływania członków zarządu i ich wymiany oraz zmiany umowy spółki;

i) uprawnienia członków zarządu, w szczególności prawo do podjęcia decyzji o emisji lub wykupie akcji;

j) wszelkie istotne umowy, których stroną jest spółka, i które nabierają mocy, ulegają zmianie lub wygasają w momencie przejęcia kontroli nad spółką w wyniku oferty przejęcia, oraz ich skutki, z wyjątkiem sytuacji, gdy ich charakter sprawia, że ich ujawnienie mogłoby poważnie zaszkodzić spółce;

k) wszelkie umowy między spółką a członkami jej zarządu lub pracownikami przewidujące rekompensatę w przypadku ich rezygnacji lub zwolnienia bez ważnej przyczyny lub gdy ich zatrudnienie ustaje z powodu oferty przejęcia.

Informacje, które muszą zostać uwzględnione zgodnie z Dyrektywą sprawia, iż oferentowi łatwiej jest przeprowadzić rzetelną analizę (due diligence) firmy, co jest szczególnie istotne w bardziej skomplikowanych przejęciach.

OBOWIĄZKOWE I WOLONTARYJNE PRZEJĘCIA

Zgodnie z art.5 Dyrektywy, Państwo Członkowskie zobowiązuje osoby posiadające określony udział w ogólnej liczbie głosów w danej spółce, dający kontrolę nad tą spółką, do złożenia obowiązkowej oferty przejęcia w celu ochrony akcjonariuszy mniejszościowych tej firmy. Procent praw głosu, który nadaje kontrolę i metoda jego obliczania pozostawiona jest do ustalenia przez Państwo Członkowskie, w którym spółka ma swoją siedzibę.

Dyrektywa wymaga, żeby obowiązkowa oferta została wydana bez zbędnej zwłoki wszystkim akcjonariuszom spółki nabywanej w odniesieniu do wszystkich papierów wartościowych. Musi się to odbyć także po godziwej cenie. Zgodnie z art.5 ust.4 Dyrektywy, najwyższa cena zapłacona przez oferenta za te same papiery wartościowe lub przez osoby działające z nim w porozumieniu, w ustalonym okresie, lecz nie krótszym niż 6 i nie dłuższym niż 12 miesięcy przed rozpoczęciem oferty, jest uważana za godziwą cenę.

Oprócz obowiązkowych ofert przejęcia Dyrektywa obejmuje również dobrowolne oferty przejęcia wszystkich akcjonariuszy, w odniesieniu do wszystkich papierów wartościowych, jeżeli taka oferta ma na celu przejęcie kontroli nad spółką nabywaną. Jeżeli kontrola została nabyta w wyniku wspomnianej dobrowolnej oferty przejęcia, wymóg złożenia obowiązkowej oferty przejęcia nie ma już zastosowania.

Dyrektywa nie obejmuje dobrowolnych ofert dotyczących ilości mniejszej niż 100% papierów wartościowych lub które skierowane są jedynie do niektórych udziałowców. W związku z tym do Państw Członkowskich należy decyzja, czy i w jakim zakresie zezwalają lub zabraniają one dobrowolnych ofert.

ŚWIADCZENIE I MINIMALNE ZASADY USTALANIA CEN

Wszyscy akcjonariusze spółki nabywanej muszą otrzymać takie samo wynagrodzenie za każde zabezpieczenie tej samej klasy. Ogólnie rzecz biorąc, oferent może oferować płynne papiery wartościowe, gotówkę bądź kombinację obu jako wynagrodzenie.

Jednakże, wynagrodzenie pieniężne musi zostać zaoferowane, co najmniej jako alternatywna, w przypadkach, kiedy:

- oferowana cena sprzedaży nie obejmuje płynnych papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym;

- oferent lub osoby działające wspólnie z nim nabyli papiery wartościowe uprawniające do 5% lub więcej praw głosu w spółce nabywanej w zamian za wypłatę gotówki, w okresie rozpoczynającym się od 6 do 12 miesięcy przed rozpoczęciem obowiązkowej oferty przejęcia, a kończąc na wygaśnięciu okresu akceptacji;

- odpowiednie Państwo Członkowskie zdecydowało, że wynagrodzenie pieniężne musi zostać zaoferowane w każdym przypadku.

Warto także wspomnieć, że organy nadzorcze mogą zostać upoważnione przez Państwa Członkowskie do dostosowania wcześniej wspomnianej godziwej ceny w górę lub w dół w niektórych okolicznościach, przy jasno określonych kryteriach pod warunkiem, że zostało to uzasadnione i upublicznione.

Dyrektywa nie zawiera żadnych wymagań w odniesieniu do rozważania dobrowolnych ofert przejęcia. Przepisy dotyczące godziwej ceny dotyczą wyłącznie obowiązkowych ofert przejęcia. Państwa Członkowskie także mają możliwość zadecydowania o minimalnych standardach w odniesieniu do świadczeń, które mają zostać zaoferowane w dobrowolnej ofercie przejęcia. 

RYZYKO UDAREMNIENIA OFERTY PRZEJĘCIA

Dyrektywa upoważnia Państwa Członkowskie do podjęcia dwóch rodzajów kroków wobec zarządu spółki, której działania mogłyby udaremnić ofertę przejęcia, w szczególności spowodować wyemitowanie jakichkolwiek akcji, które mogłyby stanowić trwałą przeszkodę dla uzyskania przez oferenta kontroli nad spółką. Zgodnie z art.9 Państwa Członkowskie mogą zastosować ograniczenia na zarządzie spółki docelowej zgodnie z obowiązkiem neutralności albo zadecydować o zastosowaniu niewykonalności niektórych ograniczeń w statucie spółki lub w umowach zgodnie z art.11.

Jeżeli Państwo Członkowskie postanawia zrezygnować z art. 9 i / lub 11, musi przyznać zgromadzeniu akcjonariuszy spółki możliwość (która jest odwracalna) zastosowania odpowiedniego artykułu. W najczęstszych przypadkach Państwa Członkowskie powołują się na art. 9 Dyrektywy.

OBOWIĄZKI ZARZĄDU SPÓŁKI BĘDĄCEJ PRZEDMIOTEM OFERTY WEDŁUG ART. 9

Jeżeli Państwo Członkowskie lub zgromadzenie akcjonariuszy spółki docelowej zdecydowało się na nałożenie ograniczeń na zarząd spółki nabywanej, to od momentu, w którym zarząd spółki docelowej otrzyma informację dotyczącą oferty przejęcia do czasu ogłoszenia lub odrzucenia oferty, działalność jest ograniczona do:

- poszukiwania;

- działania w ramach zwykłej działalności gospodarczej;

-działania wykraczającego poza zwykły tryb działalności w przypadku, kiedy decyzja została podjęta przed rozpoczęciem wskazanego powyżej okresu i nie została jeszcze w części lub w pełni wdrożona;

- wszelkich działań pod warunkiem, że zostały one zatwierdzone przez zgromadzenie akcjonariuszy w odpowiednim czasie określonym zgodnie z Dyrektywą.

ZNOSZENIE OGRANICZEŃ WEDŁUG ART. 11

Jeżeli Państwo Członkowskie lub zgromadzenie akcjonariuszy spółki docelowej zdecydowało się zastosować zasadę przełomu, o której mowa w art. 11, zastosowanie mają następujące postanowienia:

- wszelkie ograniczenia odnośnie przenoszenia własności papierów wartościowych przewidziane w umowie spółki będącej przedmiotem oferty, nie mają zastosowania wobec oferenta w terminie odpowiadania na ofertę;

- ograniczenie prawa głosu przewidziane w statucie spółki lub umowach dotyczące zgromadzenia akcjonariuszy, które podejmuje decyzję o wszelkich działaniach powodujących udaremnienie oferty nie ma zastosowania, a papiery wartościowe z prawem głosu mają tylko jeden głos w terminie odpowiadania na ofertę;

- jeżeli oferent posiada 75% lub więcej kapitału dającego prawo głosu, na pierwszym zgromadzeniu akcjonariuszy po zamknięciu oferty, ograniczenia praw głosu oraz wszelkie prawa nadzwyczajne akcjonariuszy dotyczących powołania lub odwołania członków rady nadzorczej nie mają zastosowania, a papiery wartościowe z prawem głosu posiadają tylko jeden głos w odniesieniu do:

1. zmian w statucie; i

2. odwołań bądź nominacji członków zarządu.

PRZYMUSOWA SPRZEDAŻ I WYPRZEDAŻ

Dyrektywa przewiduje prawo przymusowego umorzenia akcjonariuszowi większościowemu wymogu, aby pozostali akcjonariusze mniejszościowi sprzedawali swoje papiery wartościowe z należytym wynagrodzeniem. Państwa Członkowskie muszą wprowadzić takie przymusowe prawo w związku z ofertami przejęcia w jednej z następujących sytuacji:

- gdy oferent posiada papiery wartościowe reprezentujące nie mniej niż 90 % kapitału dającego prawo głosu i 90 % ogólnej liczby głosów w spółce będącej przedmiotem oferty (Państwa Członkowskie mogą ustalić wyższy próg, który nie może być jednak wyższy niż 95% kapitału dającego prawo głosu i 95% praw głosu); albo

- gdy oferent, po zaakceptowaniu oferty, nabył lub ostatecznie zobowiązał się do nabycia papierów wartościowych reprezentujących nie mniej niż 90 % kapitału dającego prawo głosu w spółce będącej przedmiotem oferty i 90 % liczby głosów, które były przedmiotem oferty.

Prawo do przymusowej sprzedaży łączy się z prawem do wyprzedaży. Umożliwia ono udziałowcom mniejszościowym wymaganie od akcjonariusza większościowego, aby kupowali swoje papiery wartościowe po otrzymaniu oferty przejęcia po uczciwym wynagrodzeniu, jeżeli oferent spełnia wymogi dotyczące przymusowego przejęcia. Prawo do przymusowego wykupu i prawo do wyprzedaży mogą zostać wykonane tylko w ciągu trzech miesięcy po zakończeniu okresu akceptacji.

PODSUMOWANIE

Dyrektywa w sprawie przejęcia pozostawia znaczną elastyczność Państwom Członkowskim, co oznacza, że ​​Europa w wielu aspektach pozostała chaotycznym rynkiem dla publicznych przejęć. Niemniej jednak, zgodnie ze sprawozdaniem Komisji Europejskiej wydanym w czerwcu 2012 r., ramy prawne stworzone na mocy Dyrektywy ogólnie działają zadowalająco. Ponadto nie pojawiły się żadne problemy dotyczące zgodności strukturalnej. Prawdopodobnie, Komisja podejmie dalsze kroki mające na celu zwiększenia harmonizacji przepisów dotyczących przejęć w Państwach Członkowskich.

Radca Prawny Mateusz Romowicz

Asystenka Gabriele Vilemo Gotkovic

Więcej informacji znajdą Państwo na stronie kancelaria-gdynia.eu, www.prawo-korporacyjne.pl.